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admin 2019-07-21 阅读:132

文/祝诣茗 范竟宇

PPP项目中标后停止的赏罚与救助

自2018年下半年起,笔者连续接到过十多个PPP项目中标后,因种种原因欲停止的咨询,争议的焦点在于“PPP项目前期费用谁来承当?” 该焦点触及各主体间的权、责、利,笔者拟以《PPP项目提早停止系列》对该问题做一个全面整理。

本篇为榜首篇,焦点问题为:PPP社会资本方收到中标告诉书,两边仅签署了《结构协议》,如社会资本或政府方拒签《PPP项目合同》应该承当何种职责?对应的PPP项目又怎么持续施行?

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2019年4月15日,南京市溧水区交通运输局布告称“因xx公司提出了因商场环境改变修正中心投标条件,未在协作协议规矩的时刻内组成SPV公司及签定《PPP项目合同》,导致上述PPP项目已无法施行……撤销原榜首中标提名人xx公司的中标资历,免除《S204(溧水段)建造工程PPP项目协作协议》。”该布告显现,2017年11月8日,南京市溧水区交通运输局宣布中标效果布告;两边随后签署了《S204(溧水段)建造工程PPP项目协作协议》(结构协议);但没有组成SPV公司,没有签署《PPP项目合同》。

2019年5月8日,深圳xx公司董事会布告称“因为相关方针改变及公司内部结构调整,各项工作推动缓慢,无实质性展开,公司经与金沙县人民政府友爱洽谈,决议停止《金沙县玉簪花海、金溪公园PPP项目结构协议书》”该布告显现,2017年9月27日,公司与金沙县人民政府签署了《金沙县玉簪花海、金溪公园PPP项目结构协议书》;根据该结构协议所约好的内容,经两边友爱洽谈,赞同停止该结构协议,由此构成的项目前期相关费用,由两边自行承当。

在PPP社会资本方收到中标告诉书后,两边仅签署了《结构协议》,此种景象下,如社会资本或政府方拒签《PPP项目合同》应该承当何种职责?对应的PPP项目又怎么持续施行?本文拟从事例剖析及法令整理视角进行阐释。

一、PPP项目合同签署的一般程序

根据《政府和社会资本协作项目政府收购管理办法》(财库〔2014〕215号)第十四条至十九条的规矩,PPP项目评定完毕后,应根据社会资本候选排名进行收购承认商洽;商洽中首要达到一起的为预中标(成交)社会资本;预中标(成交)社会资本应与施行组织签署商洽备忘录;商洽备忘录中项目合同公示期满后,宣布中标告诉书;中标告诉书宣布后30日内,应当签署PPP项目合同;项目公司建立后,从头签署项目合同或另行签署弥补协议。

实践中,因PPP项目自身的复杂性,方针文件的不稳定性,两边难以在短期内就项目合同达到一起。为稳固项目收购效果,两边往往先行签署《结构协议》,约好项目公司建立后,正式签署PPP项目合同。“先签署预定合同,再签署本约合同”的做法固然有其可取之处,但存在巨大危险危险:在PPP项目公司组成过程中,商场状况、方针条件一旦发作严重改变,将直接导致PPP项目合同流产。

二、拒签PPP项目合同的赏罚办法

01

民事职责

(1)未签署《结构协议》,拒签《PPP项目合同》,应承当缔约过失职责。依照司法裁判的干流观念[1],投标文件的法令性质为要约约请,投标文件是要约,中标告诉书是许诺,但因不满意合同文件的书面方式要求,故而合同未建立,仍处于合同缔结过程中。根据我国《合同法》第四十二条的规矩,合同缔结过程中,一方当事人违反诚笃信用原则,给对方构成丢失,应承当损害补偿职责。该条列举了“歹意商量”“虚拟或隐瞒现实”两种景象,《合同法司法解说(二)》弥补了“未实行报批、挂号职责”的景象。

为充沛了解此种景象下,拒签PPP项目合同的职责规模,有必要进一步知道缔约过失职责的三个要素:榜首,需处于合同缔结过程中(投标(要约)有用期限内),如已签署相关合同文件,则应依法主张违约职责;第二,需拒签方违反诚笃信用原则(违反诚信商量、奉告、维护、协作等先先契约职责),如因方针调整所造成的毁约,无需承当缔约过失职责;第三,该丢失补偿应以对方遭到信任利益丢失为限,如对方没有丢失,则无需承当职责。值得注意的是,实行利益虽契合信任利益包含规模,但实践中法院断定鲜有支撑。

(2)签署了《结构协议》,拒签《PPP项目合同》,应承当预定合同违约职责。《结构协议》一般约好“在项目公司建立后30日内,两边正式签署《PPP项目合同》”,从该条款来看,《结构协议》是预定,《PPP项目合同》是本约。拒签《PPP项目合同》的,应严厉依照《结构协议》的约好承当违约职责,如《结构协议》未具体约好违约职责的承当方法,则依法确认。

综上,违约职责系无过错职责(存在不行抗力等法定免责事由),无需守约方举证证明对方违反先契约职责;并且违约职责的承当方法及补偿规模可在合同中自主确认。因此,笔者主张,中标后应依法及时签署《PPP项目合同》;如因故无法签署,也应当先行签署《结构协议》,充沛维护守约方的合法权益

[1] 以“中标告诉书、书面合同、违约职责、缔约过失职责”为要害词,咱们对中标告诉书宣布后未缔结合同的胶葛事例在裁判文书网进行检索,共得到55个事例,得到有用事例39个(除掉重复事例5个、无关事例11个,最终检索时刻为2017年5月9日),其间断定投标合同建立承当违约职责的有12个事例,预定合同建立承当违约职责的有1个事例,投标合同未建立承当缔约过失职责的有26个事例。在触及断定法令职责的39个事例中,计算得到法院支撑违约职责约占33.3%,支撑缔约过失职责约占66.7%。可见现在法院在投标投标胶葛中以为中标告诉书宣布,但书面合同未签定则合同没有建立,应承当缔约过失职责仍是干流观念。(何红锋、赵奇,南开大学法学院,《中标告诉书宣布后书面合同未缔结的法令职责》,《理论研究》,2017年)

以“中标告诉书、书面合同、违约职责、缔约过失职责”为要害词,笔者对近三年(2017、2018和2019)中标告诉书宣布后未缔结合同的胶葛事例在ALPHA体系进行检索,共得到有用事例31个,其间:确认《中标告诉书》宣布之日,合同建立,应当承当违约职责的有8个事例;确认《中标告诉书》宣布之日,预定合同建立,应当承当违约职责的有1个事例【(2017)皖04民终620号】;确认《中标告诉书》宣布之日,合同没有建立,应当承当缔约过失职责的有22个事例。计算得到法院支撑违约职责约占25.81%,支撑缔约过失职责约占70.97%。可见现在法院在投标投标胶葛中以为中标告诉书宣布,但书面合同未签定则合同没有建立,应承当缔约过失职责仍是干流观念。

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02

行政职责

(1)社会资本拒签的法令成果

根据《政府收购法》第七十七条榜首款、《政府收购法施行法令》第七十二条榜首款第二项的规矩,供货商中标或许成交后无正当理由[1]拒不与收购人签定政府收购合同的,处以收购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记载名单,在一至三年内制止参与政府收购活动,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关撤消营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事职责。

根据《投标投标法施行法令》第七十四条的规矩,中标人无正当理由不与投标人缔结合同,在签定合一起向投标人提出附加条件,撤销其间标资历,投标保证金不予交还。对依法有必要进行投标的项意图中标人,由有关行政监督部分责令改正,能够处中标项目金额10‰以下的罚款。

(2)施行组织拒签的法令成果

根据《政府收购法》第七十一条榜首款第五项的规矩,中标、成交告诉书宣布后,收购人不与中标、成交供货商签定收购合同的,责令期限改正,给予正告,能够并处罚款(根据《政府收购法施行法令》第六十六条,数额在10万元以下),对直接担任的主管人员和其他直接职责人员,由其行政主管部分或许有关机关给予处置,并予通报。

根据《投标投标法施行法令》第七十三条榜首款第四、五项的规矩,依法有必要进行投标的项目,投标人无正当理由不与中标人缔结合同、在缔结合一起向中标人提出附加条件的,由有关行政监督部分责令改正,能够处中标项目金额10‰以下的罚款;对单位直接担任的主管人员和其他直接职责人员依法给予处置。

[1] 根据《政府收购法施行法令释义》,不行抗力的影响归于《法令》第七十二条所规矩的中标或成交供货商拒签合同的“正当理由”之一;商场行情改变或许一般的投标失误等归于政府收购招投标过程中的正常商业危险,并不能成为供货商拒签合同的免责理由。

三、拒签PPP项目合同的救助办法

01

社会资本拒签的救助

(1)施行组织享有“重选”或“重招”的挑选权

根据《投标投标法施行法令》第五十五条、《政府收购法施行法令》第四十九条的规矩[1],社会资本拒签合同[2]的景象,给予了施行组织挑选权[3]:既能够按评定陈述引荐的中标或许成交提名人名单排序,确认下一提名人为中标或许成交供货商;也能够从头展开政府收购活动

根据《政府收购法施行法令释义》,本条之所以规矩给收购人两种挑选,而不是像《法令》第七十一条关于中标或成交效果无效景象的处理方法那样将“递补中标或成交”作为首选项,是因为实践中中标或成交供货商拒签合同的景象比较复杂。为了避免少量不法供货商歹意使用递补中标或成交这一准则,有必要由收购人区别中标或成交供货商拒签合同的不同景象,酌情进行挑选。当然,釆购人在行使这一挑选权时,应当遵从本条的立法原意,针对中标或成交供货商拒签合同的不同景象,合理地行使这一权力。

首要,应从递补中标或成交的正当性方面加以考虑,即由下一中标或成交提名人递补中标或成交不得违反政府收购公平、公平、诚笃信用的基本原则和社会的公序良俗。假如下一中标或成交提名人与中标或成交供货商、收购人、收购署理组织之间存在勾结行为,或许为了自己能递补中标或成交而歹意进行质疑、投诉,或许在釆购活动中存在其他不正当行为,那么收购人都不应当挑选由其递补中标或成交。

其次,应从收购的经济性方面加以权衡。假如下一中标或成交提名人的报价(或全体计划的经济性)与原中标或成交供货商相差不大,为了节省收购时刻和本钱,能够优先挑选递补中标或成交。假如下一中标或成交提名人的报价(或全体计划的经济性)与原中标或成交供货商相差较大,由其间标或成交在经济上对收购人显着晦气时,收购人应当优先挑选从头展开收购活动。

第三,应从收购的功率性方面加以考虑。假如从头釆购的时刻不能满意收购人需求的,那么应当挑选递补中标或成交。假如从头收购的时刻能够满意收购人需求的,那么收购人能够归纳权衡经济和功率要素,作出对其更有利的挑选。

值得注意的是,2019年3月1日,财政部国库司宣布《关于收购人是否有权顺延确认中标或成交供货商等问题的函》(财库私函〔2019〕154号)清晰:根据《中华人民共和国政府收购法施行法令》第四十九条规矩,需求从头选定供货商的,应当从头展开收购活动,无需向财政部分报批。

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(2)该挑选权的行使时刻受限于投标有用期

轮候中标挑选权的行使应在招投标活动过程中进行,如招投标活动业已完结,则不行再行选定第二顺位中标提名人中标。

在北京市石景山区人民法院审理的吉林省品成医疗器械出售有限公司与北京国电工程投标有限公司合同胶葛一案【(2017)京0107民初18646号】中,法院以为:中标人抛弃中标与选定第二顺位提名人中标并非孤立存在而是彼此之间具有相关,实际上就是在无法完成首轮中标意图的条件下,投标人在招投标法令规矩答应的规模内行使轮候中标的挑选权所引发的可预见效果,并未脱离招投标程序的全体买卖。在涉案招投标程序中,投标人与原中标人免除合同、投标人召开会议并构成会议纪要、投标人与第二顺位提名人签定合同等系列行为均发作在合理期限内,展开头绪与连接程度并不违反招投标程序的一般常规,能够进一步阐明各要害现实的发作归于全体买卖组成部分。在对《施行法令》第五十五条进行解读的基础上,本院确认投标人与第二顺位提名人签定合同是投标人在法令答应规模内行使挑选权的效果,与在先发作的各要害现实彼此相关并一起成为招投标活动的组成部分,契合全体买卖的合了解说。

实践中,怎么确认前述法院重复提及的“招投标活动”“全体买卖”“合理期限”呢?笔者以为,应当以投标有用期为限。投标有用期限在法令性质上归于要约有用期限,根据《合同法》第二十条榜首款第三项的规矩,许诺期限届满,受要约人未作出许诺的,要约失效。在要约失效后,即使施行组织向要约人宣布中标告诉书(许诺),也并不发生相应的法令效力。

《投标投标法施行法令》第二十五条规矩:“投标人应当在投标文件中载明投标有用期。投标有用期从提交投标文件的截止之日起算。”实务中,一般规矩投标有用期为90-120天,即递标之日起90-120天后,投标文件失效,施行组织无法行使轮后中标挑选权。因此笔者以为,前文提及的两则事例只能从头收购。

[1]《投标投标法施行法令》第五十五条:国有资金占控股或许主导地位的依法有必要进行投标的项目,投标人应当确认排名榜首的中标提名人为中标人。排名榜首的中标提名人抛弃中标、因不行抗力不能实行合同、不依照投标文件要求提交履约保证金,或许被查实存在影响中标效果的违法行为等景象,不契合中标条件的,投标人能够依照评标委员会提出的中标提名人名单排序顺次确认其他中标提名人为中标人,也能够从头投标。

根据《投标投标法施行法令释义》,抛弃中标的体现方式既能够体现为清晰表明不接受合同,回绝签定中标合同,也能够体现为在合同签定时向投标人提出附加条件,包含托故要求修正合同标的内容、价格、质量标准、工期(交货期)等中标的实质性内容。不管体现为何种方式,抛弃中标有必要有清晰的意思表明。

《中华人民共和国政府收购法施行法令》第四十九条:中标或许成交供货商回绝与收购人签定合同的,收购人能够按评定陈述引荐的中标或许成交提名人名单排序,确认下一提名人为中标或许成交供货商,也能够从头展开政府收购活动。

[2] PPP项目收购,从意图、招投标文件的主要内容、报价等方面均指向《PPP项目合同》,结合《投标投标法施行法令》中“抛弃中标”的表述,本文以为此处“合同”指《PPP项目合同》,而非《结构协议》或其他合同。

[3] 拜见周智贤,《中标或成交供货商拒签合同怎么办》,《中国政府收购》,2016年6月,总第181期。

02

施行组织拒签的救助

可能有观念以为,施行组织拒签合同的,能够根据《政府收购法施行法令》第七十一条榜首款第二项、《政府收购法》第七十一条榜首款第五项的规矩,应递补中标,如无法递补的,应从头收购。

笔者以为,适用上述规矩的条件是“中标或许成交效果无效”,应根据施行组织拒签的原因此分类评论:如无正当理由拒签的,应责令改正;如因查明中标无效而拒签的,应适用“递补中标”规矩。